Todo empieza cuando, de pequeños, nos ríen la gracia del “gugu tata” en vez de enseñarnos que la madre de tu madre es tu abuela y no la “yaya”, que el ombligo es ombligo y no el “ring”, que te quiero no se dice “te tero” y demás. Con eso está el 80% resuelto. Luego hay que poner al chaval a leer, y ojito con Mortadelo y Filemón, que tiene tanto ingenio como faltas de ortografía. Del traductor de Los Gormiti, ni hablamos, que el pobre no sabía español y se nota.
Consejos básicos para abogados, candidatos en procesos de selección y otras gentes de mal vivir:
• No se separan el sujeto y el predicado con una coma. Ejemplo: el demandante y las dos codemandadas en el presente litigio, adquirieron conjuntamente el inmueble. ¡Nooooo! Las comas no están para tomar aire. En inglés se ponen esas comas, pero no en español, castellano, román paladino o como lo llames.
• “Deber” y “deber de” no se usan alternativamente a gusto del consumidor. “Deber de” se utiliza cuando existen dudas o conjeturas. Ejemplo 1: deben de ser cerca de las nueve. Ejemplo 2: el escrito debe presentarse en el Registro antes de las 15 horas del día siguiente.
• Huid del galicismo “a + verbo en infinitivo”. Ejemplo: Acciones a emprender, medidas a tomar. ¡Aaaaaagh, qué horror!
Consejos avanzados para gente que ya domina los básicos:
• Cuando una frase lleva dos verbos, los pronombres no se ponen donde caen. Se colocan después del segundo verbo.
o Ejemplo correcto: Lo único que puedo decirte es que …
o Ejemplo que suena mal: Lo único que te puedo decir es que ….
• Hay que acentuar las segundas personas del plural en habéis, tenéis, conocéis, etc. aunque a su Majestad Word no le guste. Que se fastidie Bill Gates, que bien se lo merece por haber inventado esa maldición del Windows Vista.
• Como la canción de Juan Luis Guerra “Carta de Amor” se ponen dos puntos (¡y no coma!) después del saludo. Ejemplo: “Estimado Fulanito:” y no “Estimado Fulanito,”. Acordáos de Juan Luis Guerra: “Querida mujer (dos puntos) no me hagas sufrir (coma) hoy me decido a escribirte cartas de amor sincero”. Aclaro que en inglés se escribe “Dear Sirs,” con coma, pero no queremos ser como ellos, ¿verdad que no?
Dicho lo anterior, familia, hay esperanza. Ved Pasapalabra en Telecinco y dejad urgentemente de escribir como os dé la gana. Se lo permitían a Juan Ramón Jiménez, que administraba la jota a su albedrío, pero a vosotros no van a daros el Nobel de Literatura. No insistáis.
Consejo para abogados: por muchos argumentos que tenga tu cliente, si no los escribes bien, tú le privas de razón. Si hablas y escribes correctamente, te dan en el Ministerio la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort. O deberían.
lunes, 30 de marzo de 2009
lunes, 23 de marzo de 2009
Shackleton’s team management in tougher times than ours
There are worse crises than this. Imagine yourself surrounded by Antarctic ice, with the freezing wind blowing at 300 km per hour and your ship trapped in a chunk of ice, floating along the lonely coast of Antarctica. Things can get even worse if your vessel were to crack and sink. I have just returned in a pretty inspired mood from the wonderful exhibition “Trapped in the Ice, Shackleton’s Legendary Antarctic Expedition” sponsored by Caixa Catalunya.
Sir Ernest Shackleton’s expedition began in August 1914 when he recruited the toughest team of guys through an advertisement in the press. The ad read “men wanted for hazardous journey. Small wages, bitter cold, long months of complete darkness, constant danger, safe return doubtful. Honour and recognition in case of success”. Legend has it that around 4,000 people applied for such an unappealing job.
In the most critical possible scenario and for two long years, including two dark winters in the South Pole, Shackleton succeeded in keeping his 27 men busy, alive, reasonably healthy, motivated and fighting together for survival. They had to endure (for Endurance was the ship’s portentous name) illness, desperation, mutinies, hunger, cold, loneliness.
Inspiration can be found in Shackleton’s people management skills. He provided us with lessons which are particularly helpful nowadays:
- He never surrendered. Instead, he realised when it was time to change plans. For example, Shackleton realised when it became impossible to achieve the initial goal (crossing the circa 2,900 km of Antarctica on foot) and changed plans in favour of a more valuable target: returning home alive.
- He was able to identify people’s strengths and weaknesses. Shackleton quickly identified the expedition’s brilliant - albeit self-centered - photographer Frank Hurley as a potential opponent and so lodged him in his own tent, together with the expedition’s pessimistic carpenter and other distressing personalities. Shackleton preferred having them near to him rather than leaving them to their own devices, poisoning the crew.
- He understood that, in difficult times, everyone must pull their weight. He forced higher-class scientists to do menial work together with the boat’s crew to show that all men were equal.
Shackleton was no saint, though. He was unfaithful to his wife and also left considerable debts upon his death. Let us then concentrate on his management skills and his heroic resilience in the hardest possible of circumstances.
Sir Ernest Shackleton’s expedition began in August 1914 when he recruited the toughest team of guys through an advertisement in the press. The ad read “men wanted for hazardous journey. Small wages, bitter cold, long months of complete darkness, constant danger, safe return doubtful. Honour and recognition in case of success”. Legend has it that around 4,000 people applied for such an unappealing job.
In the most critical possible scenario and for two long years, including two dark winters in the South Pole, Shackleton succeeded in keeping his 27 men busy, alive, reasonably healthy, motivated and fighting together for survival. They had to endure (for Endurance was the ship’s portentous name) illness, desperation, mutinies, hunger, cold, loneliness.
Inspiration can be found in Shackleton’s people management skills. He provided us with lessons which are particularly helpful nowadays:
- He never surrendered. Instead, he realised when it was time to change plans. For example, Shackleton realised when it became impossible to achieve the initial goal (crossing the circa 2,900 km of Antarctica on foot) and changed plans in favour of a more valuable target: returning home alive.
- He was able to identify people’s strengths and weaknesses. Shackleton quickly identified the expedition’s brilliant - albeit self-centered - photographer Frank Hurley as a potential opponent and so lodged him in his own tent, together with the expedition’s pessimistic carpenter and other distressing personalities. Shackleton preferred having them near to him rather than leaving them to their own devices, poisoning the crew.
- He understood that, in difficult times, everyone must pull their weight. He forced higher-class scientists to do menial work together with the boat’s crew to show that all men were equal.
Shackleton was no saint, though. He was unfaithful to his wife and also left considerable debts upon his death. Let us then concentrate on his management skills and his heroic resilience in the hardest possible of circumstances.
lunes, 16 de marzo de 2009
Inversores y accionistas minoritarios, desprotegidos
Aquí van unos ejemplos:
• Adinerado inversor que compró participaciones en el Fondo Santander Banif Inmobiliario y ahora se ve atrapado en el “corralito financiero”, como han dado en llamarlo los afectados. La inversión se calificaba en el folleto como “bajo riesgo”.
• Agricultor de 90 años a quien su asesor de banca privada compra hedge funds por un millón de euros. Los hedge funds se encomiendan para su custodia a Madoff, que los malversa. El custodio mira para otro lado.
• Pequeño empresario levantino que, habiendo solicitado un préstamo para ampliar su nave, acaba firmando un swap tras confirmar por escrito que sí, efectivamente, sabe inglés y tiene toda la experiencia del mundo en derivados y que sí, efectivamente, entiende y asume que –bajo extrañísimas circunstancias- acabará pagando un interés anual del 40%. Vaya por dios, las circunstancias ya se han producido.
• Fondo de inversión que compró Endesas tras la entrada de Enel y Acciona en su capital y ve cómo ahora se deshace el control sobre Endesa con una salida de activos y una venta fuera de OPA.
• Entidad financiera que, teniendo a su cargo los caudales de un ahorrador con perfil explícitamente conservador, le compra bonos de Lehman Brothers y ve caer el rating de Lehman Brothers sin adoptar medida alguna.
• Esta es la más grande: cliente de banca privada que compró un producto financiero estructurado referenciado a Optimal y que dio instrucciones de venderlo mucho (pero mucho) antes de que se destapara la estafa de Madoff. El banco no hizo caso entonces ni ahora. El cliente va tener que demandar para que le reintegren su inversión.
Sólo saldremos adelante de esta crisis cuando se restaure la confianza en el sistema porque los bancos, la CNMV, las Bolsas, los analistas y, en definitiva, los profesionales se comporten y respondan como profesionales. Y sólo se restaurará la confianza cuando paguen sus cuentas tantos irresponsables que, con negligencia de sus deberes de diligente administración de los caudales ajenos, invirtieron los fondos de sus clientes en los productos que a los propios asesores más comisión les proporcionaban. Ojalá vuelvan a colocar los productos adecuados a los clientes adecuados.
Lamentablemente, los ejemplos anteriores no son más que la punta del iceberg.
Me diréis con afán polémico “sus buenos retornos se ganaban esos clientes cuando la economía iba bien”. Pues a esto os respondo como el replicante Roy Batty (el actor Rutger Hauer) en Blade Runner: “he visto cosas que vosotros no creeríais …” En concreto, he visto el impreso de la MiFID falsificado (tengo el informe caligráfico) por un banco de esta plaza. Con mis propios ojos y sin necesidad de ir a Orión ni ver la puerta de Tannhäuser.
http://www.youtube.com/watch?v=ZTzA_xesrL8
• Adinerado inversor que compró participaciones en el Fondo Santander Banif Inmobiliario y ahora se ve atrapado en el “corralito financiero”, como han dado en llamarlo los afectados. La inversión se calificaba en el folleto como “bajo riesgo”.
• Agricultor de 90 años a quien su asesor de banca privada compra hedge funds por un millón de euros. Los hedge funds se encomiendan para su custodia a Madoff, que los malversa. El custodio mira para otro lado.
• Pequeño empresario levantino que, habiendo solicitado un préstamo para ampliar su nave, acaba firmando un swap tras confirmar por escrito que sí, efectivamente, sabe inglés y tiene toda la experiencia del mundo en derivados y que sí, efectivamente, entiende y asume que –bajo extrañísimas circunstancias- acabará pagando un interés anual del 40%. Vaya por dios, las circunstancias ya se han producido.
• Fondo de inversión que compró Endesas tras la entrada de Enel y Acciona en su capital y ve cómo ahora se deshace el control sobre Endesa con una salida de activos y una venta fuera de OPA.
• Entidad financiera que, teniendo a su cargo los caudales de un ahorrador con perfil explícitamente conservador, le compra bonos de Lehman Brothers y ve caer el rating de Lehman Brothers sin adoptar medida alguna.
• Esta es la más grande: cliente de banca privada que compró un producto financiero estructurado referenciado a Optimal y que dio instrucciones de venderlo mucho (pero mucho) antes de que se destapara la estafa de Madoff. El banco no hizo caso entonces ni ahora. El cliente va tener que demandar para que le reintegren su inversión.
Sólo saldremos adelante de esta crisis cuando se restaure la confianza en el sistema porque los bancos, la CNMV, las Bolsas, los analistas y, en definitiva, los profesionales se comporten y respondan como profesionales. Y sólo se restaurará la confianza cuando paguen sus cuentas tantos irresponsables que, con negligencia de sus deberes de diligente administración de los caudales ajenos, invirtieron los fondos de sus clientes en los productos que a los propios asesores más comisión les proporcionaban. Ojalá vuelvan a colocar los productos adecuados a los clientes adecuados.
Lamentablemente, los ejemplos anteriores no son más que la punta del iceberg.
Me diréis con afán polémico “sus buenos retornos se ganaban esos clientes cuando la economía iba bien”. Pues a esto os respondo como el replicante Roy Batty (el actor Rutger Hauer) en Blade Runner: “he visto cosas que vosotros no creeríais …” En concreto, he visto el impreso de la MiFID falsificado (tengo el informe caligráfico) por un banco de esta plaza. Con mis propios ojos y sin necesidad de ir a Orión ni ver la puerta de Tannhäuser.
http://www.youtube.com/watch?v=ZTzA_xesrL8
miércoles, 4 de marzo de 2009
Retribuciones a los consejeros y otros administradores, ¿gastos deducibles?
Hace unos días se hicieron públicas dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el pasado 13 de noviembre de 2008, en las que se determinan los requisitos de deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones asignadas a los miembros del Consejo de Administración de Mahou, una Sociedad Anónima. Son igualmente de aplicación al resto de las formas que puede revestir el Órgano de Administración, esto es, Administrador Único, Administradores Mancomunados y Administradores Solidarios. Al tratarse de dos sentencias, se crea jurisprudencia sobre este interesante asunto, que tanto trabajo nos da al redactar los estatutos de las Sociedades Anónimas.
Según consta en los estatutos sociales de Mahou, “la retribución de los Administradores consistirá en una asignación fija con la posibilidad de revisión anual y una participación en los beneficios, con el límite impuesto por la ley. En todo caso, cuando consista en una participación en los beneficios de la sociedad, se fija un límite máximo de un 10 por ciento de éstos, y sólo podrá ser detraída en la forma y en los límites previstos en la legislación vigente”.
Sociedades anónimas
El artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que “la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos”, y que “cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido”.
Pues bien, la costumbre venía siendo en muchas sociedades anónimas el que se reconociera una retribución a los administradores por la Junta sin sujeción a criterios, únicamente basándose en la decisión discrecional de los accionistas reunidos una vez al año en Junta General para aprobar las cuentas y otras cuestiones.
El Tribunal Supremo exige, para que las remuneraciones satisfechas a los administradores constituyan gasto deducible en el IS, que el mismo pueda calificarse como un gasto obligatorio y, por ende, necesario para obtener rendimientos en la sociedad, ya que en caso contrario sería calificado como una mera liberalidad no deducible por aplicación de lo establecido en el artículo 14 f) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Para ello, las retribuciones al Consejo de Administración tienen que estar previstas en los estatutos y calculadas con certeza.
El Tribunal Supremo concluye que “a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales.”
Las sentencias del Tribunal Supremo niegan la deducibilidad de las remuneraciones fijadas por la Junta General, sosteniendo los mismos argumentos señalados en las sentencias de 6 de febrero de 2008 y 17 de octubre de 2006 y afirmando que “la Junta de accionistas no es competente para regular la retribución de los administradores, si nada establecen los estatutos, debiéndose aprobar la consiguiente modificación de los mismos para que el cargo sea retribuido". En definitiva, no cabe compartir las tesis de quienes mantienen "que la norma tributaria es más flexible a la hora de recoger la fuente u origen de la atribución de las participaciones en los beneficios, estimándose, en cambio, que el criterio acertado es el de la sentencia que se impugna, debiéndose concluir que cuando el sujeto pasivo es una sociedad anónima sólo es posible la deducción fiscal si la participación en los beneficios es obligatoria por precepto estatutario".
Es imprescindible, según el Tribunal Supremo, en las Sociedades Anónimas como Mahou, que se fije el cuánto concreto de la retribución, el porcentaje concreto de los beneficios o, en definitiva, la fórmula de cálculo de dicha retribución.
¿Y en sociedades limitadas?
El artículo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que: “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución. 2. Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al 10 % de los beneficios repartibles entre los socios. 3. Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General.”
La situación es muy diferente ya que puede confiarse en la decisión anual de la Junta sobre la retribución de los administradores/consejeros.
Próximas actuaciones
Muchas gracias al Tribunal Supremo por darnos un criterio claro de deducibilidad de las retribuciones. El artículo de las remuneraciones a administradores (junto con el maldito objeto social, que mal rayo parta) venía siendo una de las cláusulas estatutarias más difíciles de redactar, más censuradas por los Registradores Mercantiles, más odiadas por los clientes. Ahora al menos tenemos una jurisprudencia esclarecedora.
Gracias al Tribunal Supremo y a las dos sentencias de Mahou, los abogados andamos revisando los estatutos de todos nuestros clientes.
Gracias por último a mis compañeros de Mavens que me ayudaron a redactar la parte técnica este post. Las opiniones fuertemente asertivas son sólo mías.
Según consta en los estatutos sociales de Mahou, “la retribución de los Administradores consistirá en una asignación fija con la posibilidad de revisión anual y una participación en los beneficios, con el límite impuesto por la ley. En todo caso, cuando consista en una participación en los beneficios de la sociedad, se fija un límite máximo de un 10 por ciento de éstos, y sólo podrá ser detraída en la forma y en los límites previstos en la legislación vigente”.
Sociedades anónimas
El artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que “la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos”, y que “cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido”.
Pues bien, la costumbre venía siendo en muchas sociedades anónimas el que se reconociera una retribución a los administradores por la Junta sin sujeción a criterios, únicamente basándose en la decisión discrecional de los accionistas reunidos una vez al año en Junta General para aprobar las cuentas y otras cuestiones.
El Tribunal Supremo exige, para que las remuneraciones satisfechas a los administradores constituyan gasto deducible en el IS, que el mismo pueda calificarse como un gasto obligatorio y, por ende, necesario para obtener rendimientos en la sociedad, ya que en caso contrario sería calificado como una mera liberalidad no deducible por aplicación de lo establecido en el artículo 14 f) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Para ello, las retribuciones al Consejo de Administración tienen que estar previstas en los estatutos y calculadas con certeza.
El Tribunal Supremo concluye que “a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales.”
Las sentencias del Tribunal Supremo niegan la deducibilidad de las remuneraciones fijadas por la Junta General, sosteniendo los mismos argumentos señalados en las sentencias de 6 de febrero de 2008 y 17 de octubre de 2006 y afirmando que “la Junta de accionistas no es competente para regular la retribución de los administradores, si nada establecen los estatutos, debiéndose aprobar la consiguiente modificación de los mismos para que el cargo sea retribuido". En definitiva, no cabe compartir las tesis de quienes mantienen "que la norma tributaria es más flexible a la hora de recoger la fuente u origen de la atribución de las participaciones en los beneficios, estimándose, en cambio, que el criterio acertado es el de la sentencia que se impugna, debiéndose concluir que cuando el sujeto pasivo es una sociedad anónima sólo es posible la deducción fiscal si la participación en los beneficios es obligatoria por precepto estatutario".
Es imprescindible, según el Tribunal Supremo, en las Sociedades Anónimas como Mahou, que se fije el cuánto concreto de la retribución, el porcentaje concreto de los beneficios o, en definitiva, la fórmula de cálculo de dicha retribución.
¿Y en sociedades limitadas?
El artículo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que: “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución. 2. Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al 10 % de los beneficios repartibles entre los socios. 3. Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General.”
La situación es muy diferente ya que puede confiarse en la decisión anual de la Junta sobre la retribución de los administradores/consejeros.
Próximas actuaciones
Muchas gracias al Tribunal Supremo por darnos un criterio claro de deducibilidad de las retribuciones. El artículo de las remuneraciones a administradores (junto con el maldito objeto social, que mal rayo parta) venía siendo una de las cláusulas estatutarias más difíciles de redactar, más censuradas por los Registradores Mercantiles, más odiadas por los clientes. Ahora al menos tenemos una jurisprudencia esclarecedora.
Gracias al Tribunal Supremo y a las dos sentencias de Mahou, los abogados andamos revisando los estatutos de todos nuestros clientes.
Gracias por último a mis compañeros de Mavens que me ayudaron a redactar la parte técnica este post. Las opiniones fuertemente asertivas son sólo mías.
lunes, 23 de febrero de 2009
EL PROBLEMA DE OPTIMAL-SANTANDER, EXPLICADO
Un número no conocido públicamente de personas invirtió en la sociedad Optimal Multiadvisors Ireland PLC. Optimal se define a sí misma como “Umbrella Investment Company with Variable Capital Incorporated with Limited Liability in Ireland”. Para que nos entendamos, es la versión irlandesa de una SICAV. El folleto inicial de Optimal es un ladrillo en inglés detalladamente redactado por un despacho irlandés.
Optimal está autorizada por la Irish Financial Services Regulatory Authority. Existe un mínimo de inversión por cada uno de los partícipes y sólo pueden participar “qualifying investors”. Para considerar a una persona como “qualifying investor” se requiere que su patrimonio (excluida su vivienda habitual) tenga un valor superior a EUR 1.250.000.
Algunos participantes, asesores y otros profesionales involucrados en Optimal son los siguientes:
• El auditor es PricewaterhouseCoopers.
• El custodio es Bermuda Trust (Dublin) Limited. El custodio debe mantener registros separados por cada uno de los doce fondos en los que se indiquen los activos pertenecientes cada fondo. Los fondos están incomunicados entre sí: las suscripciones y reembolsos en cada uno de ellos son independientes y también el producto de las ventas de los activos de cada fondo respecto de los demás fondos.
• El asesor de inversiones es Santander Central Hispano Bank & Trust (Bahamas) Limited, con domicilio en Nassau, Bahamas.
• Algunos de los miembros del órgano de administración están vinculados con el Santander y uno de ellos, con el custodio.
Optimal está organizada en doce compartimentos, que a efectos comerciales se denominaban “fondos”, pero que no son fondos de inversión. De hecho, los inversores que compraban los fondos en realidad adquirían acciones de la PLC irlandesa. En varios de los fondos hay acciones de clases A, B y C en función de la moneda de su denominación (USD o EUR) y también de las comisiones anuales que los gestores y asesores percibían por su trabajo.
Los fondos llevan denominaciones tan atractivas como Strategic, Multistrategy, Arbitrage, Opportunity, Commodities o Asian Selection. ¿No suenan irresistibles?
El folleto es alucinante. Contiene tres o cuatro páginas de advertencias sobre riesgos que ponen los pelos de punta: concentración de inversiones, riesgo de tipo de cambio, riesgo por uso de derivados, iliquidez, riesgo de contraparte y liquidación (settlement), intervención gubernamental, inversión en activos no regulados, falta de transparencia en las inversiones que los fondos realizan en otros fondos. El más espectacular es el riesgo de contraparte: viene a significar que no hay seguridad de que los fondos cuyas participaciones compra la sociedad tengan algo dentro. Bueno, como invertían en fondos de fondos, pues del segundo fondo (como diría Raphael) qué sabe nadie …
En Strategic el folleto explica que se invertirá a través de un solo fund manager en equity securities de S&P 100 Stocks. De él se dice (sin indicar el nombre) que es un market maker and broker dealer and may have access to superior pricing on Exchange listed and NASDAQ securities. Este fondo anuncia su intención de tomar dinero y valores a préstamo. Incomprensible para casi todo el mundo. Por eso era especialmente importante que los profesionales controlaran el fondo de cerca.
Pues bien, en pocas palabras, parece que hubo empresas que cobraron por un trabajo que no hicieron o que no hicieron demasiado bien. Quien tenía que vigilar a ese brillante broker/dealer/market maker no le vigiló. Quien tenía que custodiar los activos comprados no custodió. Quien tenía que asesorar no asesoró.
El embrollo tiene más capítulos. Si os interesa, ya iré contándolos.
Optimal está autorizada por la Irish Financial Services Regulatory Authority. Existe un mínimo de inversión por cada uno de los partícipes y sólo pueden participar “qualifying investors”. Para considerar a una persona como “qualifying investor” se requiere que su patrimonio (excluida su vivienda habitual) tenga un valor superior a EUR 1.250.000.
Algunos participantes, asesores y otros profesionales involucrados en Optimal son los siguientes:
• El auditor es PricewaterhouseCoopers.
• El custodio es Bermuda Trust (Dublin) Limited. El custodio debe mantener registros separados por cada uno de los doce fondos en los que se indiquen los activos pertenecientes cada fondo. Los fondos están incomunicados entre sí: las suscripciones y reembolsos en cada uno de ellos son independientes y también el producto de las ventas de los activos de cada fondo respecto de los demás fondos.
• El asesor de inversiones es Santander Central Hispano Bank & Trust (Bahamas) Limited, con domicilio en Nassau, Bahamas.
• Algunos de los miembros del órgano de administración están vinculados con el Santander y uno de ellos, con el custodio.
Optimal está organizada en doce compartimentos, que a efectos comerciales se denominaban “fondos”, pero que no son fondos de inversión. De hecho, los inversores que compraban los fondos en realidad adquirían acciones de la PLC irlandesa. En varios de los fondos hay acciones de clases A, B y C en función de la moneda de su denominación (USD o EUR) y también de las comisiones anuales que los gestores y asesores percibían por su trabajo.
Los fondos llevan denominaciones tan atractivas como Strategic, Multistrategy, Arbitrage, Opportunity, Commodities o Asian Selection. ¿No suenan irresistibles?
El folleto es alucinante. Contiene tres o cuatro páginas de advertencias sobre riesgos que ponen los pelos de punta: concentración de inversiones, riesgo de tipo de cambio, riesgo por uso de derivados, iliquidez, riesgo de contraparte y liquidación (settlement), intervención gubernamental, inversión en activos no regulados, falta de transparencia en las inversiones que los fondos realizan en otros fondos. El más espectacular es el riesgo de contraparte: viene a significar que no hay seguridad de que los fondos cuyas participaciones compra la sociedad tengan algo dentro. Bueno, como invertían en fondos de fondos, pues del segundo fondo (como diría Raphael) qué sabe nadie …
En Strategic el folleto explica que se invertirá a través de un solo fund manager en equity securities de S&P 100 Stocks. De él se dice (sin indicar el nombre) que es un market maker and broker dealer and may have access to superior pricing on Exchange listed and NASDAQ securities. Este fondo anuncia su intención de tomar dinero y valores a préstamo. Incomprensible para casi todo el mundo. Por eso era especialmente importante que los profesionales controlaran el fondo de cerca.
Pues bien, en pocas palabras, parece que hubo empresas que cobraron por un trabajo que no hicieron o que no hicieron demasiado bien. Quien tenía que vigilar a ese brillante broker/dealer/market maker no le vigiló. Quien tenía que custodiar los activos comprados no custodió. Quien tenía que asesorar no asesoró.
El embrollo tiene más capítulos. Si os interesa, ya iré contándolos.
martes, 17 de febrero de 2009
Me piden que maquille las cuentas
Últimamente son muchos los clientes que, angustiados, vienen a consultarnos sobre las nuevas presiones que sufren. Contables, directores de administración, controllers … muchos de ellos reciben llamadas e indicaciones para que reporten más ventas de las que hay. Sutilmente o no, superiores sin escrúpulos inducen a los financieros a que declaren ingresos por importe superior a los reales. Y los jefes tienen buen cuidado de que no quede constancia escrita de sus ilícitos mensajes.
Hemos detectado este comportamiento en los sectores industrial y de bienes de consumo. No me cabe duda de que lo mismo ocurre en el inmobiliario e incluso el financiero. No hablo de empresas pequeñas, más o menos unipersonales o comercios familiares. No me refiero al clásico favor de hacer un pedido extraordinario para que tu amiguete comercial cobre su bonus y, después, cancelar el pedido. Lo sorprendente es que ocurre en grandes multinacionales e incluso en sociedades cotizadas. Quizá “sorprendente” no sea el mejor adjetivo, vistos los escándalos con los que desayunamos cada día.
El directivo protagonista de esta historia se encuentra ante el terrible dilema de cooperar al fraude contable o negarse a participar. Si no colabora en el proyecto de embellecimiento contable, lo más probable es que le despidan. Con su indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio, o siete días para el alto directivo, puede dedicarse a pasar los lunes al sol mientras cobra el paro.
Si, por el contrario, decide participar en la trama de contabilidad supuesta, le acechan peligros por diversos frentes. El peor de sus escenarios es el delito contable, penado en el artículo 290 del Código con prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses de su salario. Para resultar imputado no hace falta ser consejero: basta un administrador de hecho.
Sin necesidad de entrar en la cárcel, también pueden echarle la culpa de haber manipulado la contabilidad por su propia iniciativa, lo que ciertamente supone un incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe que exige el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores. A falta de pruebas escritas, no creo que el Juzgado de lo Social acoja la clásica aunque pueril explicación de “bueno, es que yo contabilicé lo que me dijeron”.
Si esto ocurre en sociedades cotizadas, de una parte el daño se generaliza al extenderse a los mercados y de otra, se aplica el régimen sancionador propio de la Ley del Mercado de Valores. Está tipificada como infracción muy grave la remisión a la CNMV de información con datos inexactos o no veraces, engañosa o que omita maliciosamente datos relevantes.
¿Qué hace, entonces, el directivo al que coaccionan para inventarse ventas mayores de las reales? Antes de tomar decisiones alocadas (sean quijotescas, sean ruines) debería hablar con su abogado. Tiene que valorar que, haga lo que haga, es irreversible y marcará su carrera de ahí en adelante. Y tiene pocas papeletas para que le construyan un monumento por suscripción popular. La vida real no es como las películas americanas.
Hemos detectado este comportamiento en los sectores industrial y de bienes de consumo. No me cabe duda de que lo mismo ocurre en el inmobiliario e incluso el financiero. No hablo de empresas pequeñas, más o menos unipersonales o comercios familiares. No me refiero al clásico favor de hacer un pedido extraordinario para que tu amiguete comercial cobre su bonus y, después, cancelar el pedido. Lo sorprendente es que ocurre en grandes multinacionales e incluso en sociedades cotizadas. Quizá “sorprendente” no sea el mejor adjetivo, vistos los escándalos con los que desayunamos cada día.
El directivo protagonista de esta historia se encuentra ante el terrible dilema de cooperar al fraude contable o negarse a participar. Si no colabora en el proyecto de embellecimiento contable, lo más probable es que le despidan. Con su indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio, o siete días para el alto directivo, puede dedicarse a pasar los lunes al sol mientras cobra el paro.
Si, por el contrario, decide participar en la trama de contabilidad supuesta, le acechan peligros por diversos frentes. El peor de sus escenarios es el delito contable, penado en el artículo 290 del Código con prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses de su salario. Para resultar imputado no hace falta ser consejero: basta un administrador de hecho.
Sin necesidad de entrar en la cárcel, también pueden echarle la culpa de haber manipulado la contabilidad por su propia iniciativa, lo que ciertamente supone un incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe que exige el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores. A falta de pruebas escritas, no creo que el Juzgado de lo Social acoja la clásica aunque pueril explicación de “bueno, es que yo contabilicé lo que me dijeron”.
Si esto ocurre en sociedades cotizadas, de una parte el daño se generaliza al extenderse a los mercados y de otra, se aplica el régimen sancionador propio de la Ley del Mercado de Valores. Está tipificada como infracción muy grave la remisión a la CNMV de información con datos inexactos o no veraces, engañosa o que omita maliciosamente datos relevantes.
¿Qué hace, entonces, el directivo al que coaccionan para inventarse ventas mayores de las reales? Antes de tomar decisiones alocadas (sean quijotescas, sean ruines) debería hablar con su abogado. Tiene que valorar que, haga lo que haga, es irreversible y marcará su carrera de ahí en adelante. Y tiene pocas papeletas para que le construyan un monumento por suscripción popular. La vida real no es como las películas americanas.
lunes, 9 de febrero de 2009
¿Qué pongo en mi testamento?
¡Cuántas veces acuden a nosotros los clientes con esta pregunta! Entonces, hacemos las preguntas necesarias sobre su vecindad foral (los que la tienen saben lo que es; a los demás no les preocupa), su estado civil y la composición de su familia: hijos, ascendientes ... Con esa información, la mayor parte de las veces acabamos contándoles cómo disolver su (habitual) sociedad de gananciales y en qué consisten los famosos tercios de legítima, mejora y libre disposición.
Explicado lo anterior, empiezan las quejas contra el mensajero (nosotros), como si la ley la hubiéramos redactado los abogados. Algunas peticiones del oyente, las más habituales, las expongo a continuación:
- Queja A: Es que a mi cónyuge quiero yo dejarle mucho más que el tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora. Fíjate en que los niños son muy pequeños y no saben administrarse. [Lectura alternativa: fíjate en que los niños son muy sinvergüenzas y no saben administrarse.]
- Queja B: ¿Y por qué tengo que dejarle algo a mi cónyuge? Es todo mío y para mis hijos, incluso para mis padres, pero no para mi cónyuge. Y tampoco quiero nada suyo.
- Queja C: Yo quiero dejarle todo a la Sociedad Defensora del Estornino, que para eso me lo he ganado yo. Nada recibí de mis padres y nada quiero dejarles a mis hijos.
Por qué siguen existiendo las legítimas en el Siglo XXI se me escapa. No puede haber una razón de Derecho Natural ya que existen Derechos forales como el navarro en que la libertad de testar es legendaria. Supongo que históricamente el Derecho común pretendía que se conservaran los bienes dentro de la familia, una familia que el Código Civil presumía eternamente feliz y unida pues no existía el divorcio, todos vivían más o menos en el mismo pueblo agrícola siempre y todos contribuían con sus manos al trabajo de la tierra viviendo bajo el mismo y único techo. Era lógico que, fallecido el padre o la madre, el otro cónyuge se quedara en la estadísticamente pobre casa y los bienes pasaran a los hijos en su inmensa mayoría.
Asociada esta filosofía encontramos la tremenda dificultad de desheredar a un legitimario. El Código Civil sólo autoriza la desheredación de los hijos en casos tan sangrantes como haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente o haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. No cabe la desheredación “porque sí”, que es lo que el cliente venía a pedirnos, y si a un hijo le privan de la legítima, el pleito está servido.
La solución no es fácil sin deslocalizar al testador y dotarle de una vecindad foral más amable, pero algo podrá hacerse. Recomiendo este (nada sencillo) manual:
- Paso 1: dejar de quejarse y hacer testamento. Si no lo hace, sus objetivos no podrán lograrse ni en todo ni en parte.
- Paso 2: nombrar un albacea-contador-partidor sensato, de confianza, que no tenga conflictos de interés y que pueda llevar a efecto la voluntad del testador. Importante: prorrogar la duración del cargo más allá del año del artículo 904 del Código Civil y remunerar al albacea. Esto último se explica por sí mismo: tiene un trabajo que hacer y una responsabilidad que asumir. Si el testador quiere que el albacea se lo tome en serio, pues ya sabe.
- Paso 3: echarle imaginación y técnica. Hay que acudir a las interesantes instituciones de las reservas hereditarias, los fideicomisos y hasta los testamentos bajo condición, hay que dividir usufructos y nudas propiedades, jugar con las valoraciones de los bienes, dejar hecha en el testamento toda o algo de la partición, “tirar” del reformado segundo párrafo del artículo 1.056 para acabar dejando la empresa familiar al que la trabaja... ¿Por qué no crear una fundación mortis causa? En fin, no nos contratan para que escribamos en el testamento lo típico y dejemos un follón sin resolver el día en que falte el testador.
En conclusión, el objetivo del cliente suele ser (al menos en buena parte) conseguible. Manos a la obra.
Explicado lo anterior, empiezan las quejas contra el mensajero (nosotros), como si la ley la hubiéramos redactado los abogados. Algunas peticiones del oyente, las más habituales, las expongo a continuación:
- Queja A: Es que a mi cónyuge quiero yo dejarle mucho más que el tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora. Fíjate en que los niños son muy pequeños y no saben administrarse. [Lectura alternativa: fíjate en que los niños son muy sinvergüenzas y no saben administrarse.]
- Queja B: ¿Y por qué tengo que dejarle algo a mi cónyuge? Es todo mío y para mis hijos, incluso para mis padres, pero no para mi cónyuge. Y tampoco quiero nada suyo.
- Queja C: Yo quiero dejarle todo a la Sociedad Defensora del Estornino, que para eso me lo he ganado yo. Nada recibí de mis padres y nada quiero dejarles a mis hijos.
Por qué siguen existiendo las legítimas en el Siglo XXI se me escapa. No puede haber una razón de Derecho Natural ya que existen Derechos forales como el navarro en que la libertad de testar es legendaria. Supongo que históricamente el Derecho común pretendía que se conservaran los bienes dentro de la familia, una familia que el Código Civil presumía eternamente feliz y unida pues no existía el divorcio, todos vivían más o menos en el mismo pueblo agrícola siempre y todos contribuían con sus manos al trabajo de la tierra viviendo bajo el mismo y único techo. Era lógico que, fallecido el padre o la madre, el otro cónyuge se quedara en la estadísticamente pobre casa y los bienes pasaran a los hijos en su inmensa mayoría.
Asociada esta filosofía encontramos la tremenda dificultad de desheredar a un legitimario. El Código Civil sólo autoriza la desheredación de los hijos en casos tan sangrantes como haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente o haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. No cabe la desheredación “porque sí”, que es lo que el cliente venía a pedirnos, y si a un hijo le privan de la legítima, el pleito está servido.
La solución no es fácil sin deslocalizar al testador y dotarle de una vecindad foral más amable, pero algo podrá hacerse. Recomiendo este (nada sencillo) manual:
- Paso 1: dejar de quejarse y hacer testamento. Si no lo hace, sus objetivos no podrán lograrse ni en todo ni en parte.
- Paso 2: nombrar un albacea-contador-partidor sensato, de confianza, que no tenga conflictos de interés y que pueda llevar a efecto la voluntad del testador. Importante: prorrogar la duración del cargo más allá del año del artículo 904 del Código Civil y remunerar al albacea. Esto último se explica por sí mismo: tiene un trabajo que hacer y una responsabilidad que asumir. Si el testador quiere que el albacea se lo tome en serio, pues ya sabe.
- Paso 3: echarle imaginación y técnica. Hay que acudir a las interesantes instituciones de las reservas hereditarias, los fideicomisos y hasta los testamentos bajo condición, hay que dividir usufructos y nudas propiedades, jugar con las valoraciones de los bienes, dejar hecha en el testamento toda o algo de la partición, “tirar” del reformado segundo párrafo del artículo 1.056 para acabar dejando la empresa familiar al que la trabaja... ¿Por qué no crear una fundación mortis causa? En fin, no nos contratan para que escribamos en el testamento lo típico y dejemos un follón sin resolver el día en que falte el testador.
En conclusión, el objetivo del cliente suele ser (al menos en buena parte) conseguible. Manos a la obra.
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