El Real Decreto-Ley 5/2005: prenda y pacto comisorio.

En la carrera nos explicaron como uno de los pilares del Derecho de garantías la prohibición del pacto comisorio. Cuando un deudor tiene constituida una prenda o una hipoteca en garantía de sus obligaciones, si llega a incumplirlas el acreedor no puede hacer suyo el objeto dado en prenda o hipoteca, sino que tiene que sacarlo a subasta pública. Es curioso que la gente lo entienda justo al revés.

De hecho, se oye con frecuencia “si no pago la hipoteca, el banco se queda el piso”. Vamos por partes. No se paga la hipoteca, sino el préstamo con garantía hipotecaria. El banco sólo se queda el piso si no acuden postores a la subasta judicial y el banco se adjudica la vivienda en pago, sea en el propio contexto de la ejecución o bien en forma de acuerdo privado ajeno al juicio.

El pacto comisorio (es decir, quedarse la cosa pignorada o el inmueble hipotecado) estaban prohibidos expresamente por el Derecho Español en el antiquísimo artículo 1.859 del Código Civil, en los siguientes términos: “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”.

La prohibición del pacto comisorio se acabó, pero se acabó selectivamente:

• Sólo en beneficio de las entidades financieras, entendidas en un concepto amplio: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, instituciones de inversión colectiva (IIC’s), etc.

• Sólo para operaciones con garantías financieras, que pueden realizarse mediante la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía o mediante la pignoración de dicho bien.

• Sólo si el objeto de la garantía financiera recae en efectivo, valores negociables y otros instrumentos financieros.

• Ya no hace falta constituir la prenda en escritura pública, como venía exigiendo el artículo 1.865 del Código Civil (“instrumento público” es la expresión literal del precepto). En el caso de los valores representados mediante anotaciones en cuenta, se entenderá que la garantía ha sido constituida y aportada desde la inscripción en el registro contable de la nueva titularidad o de la garantía pignoraticia.

• Tampoco hace falta sacar a subasta los activos pignorados. Lógicamente, si se trata de dinero, el banco compensa directamente una cantidad con otra. Si son valores, se venden en el mercado o el banco se los apropia.

Aunque he hecho un resumen muy somero del Real Decreto-Ley 5/2005 , no sobran estas indicaciones. Por constituir una norma altamente desconocida, los clientes de entidades financieras pueden sentir la desidiosa tentación de no fijarse en lo que firman. O peor, pueden firmar sin llegar a preguntar a su abogado.