El artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas y su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 821/1991 son insuficientes, insatisfactorios, fáciles de burlar y, en definitiva, carne de reforma. El 137 establece que:
“la elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo.”Ejemplo práctico: sociedad anónima con un Consejo de Administración de tres a nueve miembros. De momento, está formado por cuatro personas. El socio AAA ostenta un 75% del capital y los Consejeros Alfonso, Adelaida y Alberto están vinculados a él. El minoritario BBB ostenta un 25% y hay una Consejera dominical por su parte (Benita). Impecable.
Un día el mayoritario AAA enfada con su minoritario BBB por un “quítame allá esos dividendos” (en caso de empresa familiar, por un “voy a colocar en la empresa a mi chiquillo, que ya ha terminado Magisterio y qué hacemos con él”). BBB no está de acuerdo y comienza la batalla. Los días de la Consejera Benita están contados. El mayoritario AAA con sus votos consigue en una Junta que el número de Consejeros se reduzca a tres y la Junta cesa a la pobre Benita. Quedan Alfonso, Adelaida y Alberto, del equipo AAA.
Efecto fatídico inmediato: (i) la familia de Benita pierde la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, de la que gozaba en virtud de su participación mayor al 5% y del cargo remunerado de Benita, que ingresaba más del 50% de sus rentas del trabajo y actividades profesionales de la empresa.
Efecto colateral avisado: sin controles que despliegue la Consejera dominical Benita sobre los otros consejeros y los empleados, la sola Junta anual es la única ocasión en que alguien controla lo que hace el Consejo. Como setas en otoño empiezan a aparecer en PyG gastos personales cargados a la sociedad, dispendios, lujos, contrataciones de parientes, despidos de desafectos, subidas de sueldo y gastos varios, todo ello a mayor gloria y enriquecimiento de AAA.
¿Qué hace el minoritario BBB para prevenir los (potenciales) desmanes del dueño y señor del 75%? BBB puede ejercitar el derecho de representación proporcional antes de la Junta notificándolo así a la sociedad. Pues bien, aquí viene el agujero de la norma: según el Real Decreto, el sistema proporcional se aplica al
producirse vacantes. Con un Consejo tradicionalmente formado por cuatro Consejeros, si la Junta decide reducir el número de Consejeros a tres y cesar a quien “sobra”, no quedan vacantes. Más radical es la jugada por la cual la Junta decide “cargarse” el Consejo y nombrar un administrador único. Burla el derecho proporcional tal cual y sin ambages.
¿Y si el cambio de Consejeros no aparece siquiera en el orden del día de la Junta, como perfectamente puede ser el caso? Pues BBB no podría agruparse.
¿Y si esto pasa en una SL? Mucho peor, porque ni siquiera se reconoce el sistema proporcional.
A todo esto, ¿qué hace el Registrador? Si el secretario certificante es ladino, pues certificar lo justo y necesario, omitiendo cualquier mención a la agrupación de las acciones, ya que no sirvió para nada.
¿Qué hace el minoritario ante estos desmanes? No le queda otra que ir a los Tribunales clamando la nulidad del acuerdo por vulnerar lo dispuesto en el artículo 137 LSA. Y, si el tiempo acompaña con pruebas de esa variada gama de grises entre la mala gestión y la chorizada genuina, alegar la anulabilidad por vulnerar los intereses de la sociedad en beneficio de algún socio. Que no se nos olviden el fraude de ley (palmario en este caso) y el abuso de derecho, que para algo están en el bendito título preliminar del Código Civil desde 1972.
¿Qué viene diciendo el Tribunal Supremo al respecto? Lamentablemente las sentencias son muy antiguas e impregnadas de un porcentualismo exagerado. En general, la jurisprudencia no ha concedido amparo a los minoritarios cesados por el simple expediente de reemplazar el Consejo por un Administrador Único o similar. Afortunadamente, las Audiencias Provinciales van siendo más modernas y miran más allá de la literalidad de la norma para prohibir conductas tan evidentemente contrarias al espíritu de las normas y a los tiempos que corren, que no se nos olvide que también deben inspirar la aplicación de las leyes ex art. 3 CC.
Refórmense, por favor, el artículo 137 LSA y el Real Decreto 821/1991. Pónganse al día al estilo de tantas normas de protección a accionistas, inversores y sociedad en general, extiéndanse a las sociedades limitadas, (como tantas otras normas relativas al Consejo de Administración en sede de anónimas). En general, modernícese la jurisprudencia y la conciencia de tanto socio mayoritario que hace de su capa un sayo y de su empresa, un chiringuito.
